O Ministro Gilmar Mendes pediu vista, na manhã desta sexta-feira (11/11), do julgamento das ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, as quais questionam o art. 3º e a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, que altera a LC nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A ADI nº 7066, de autoria da Abimaq, defende que o DIFAL só pode ser exigido a partir de 1º/1/2023, em observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Já as ADIs nºs 7070 e 7078, do Estado de Alagoas e do Ceará, respectivamente, defendem que, por não se tratar a regulamentação do DIFAL de uma majoração na carga tributária, não haveria que se respeitar qualquer uma das anterioridades, o que possibilitaria a cobrança do imposto ainda em 2022.
Para mais detalhes, acesse o nosso memorando sobre a controvérsia.
Histórico do julgamento e votos proferidos
É a segunda vez que o julgamento das ações é suspenso por um pedido de vista. O primeiro pedido havia sido formulado pelo Ministro Dias Toffoli, em 27/9, após o voto do Ministro relator, Alexandre de Moraes, em 23/9.
Com o novo pedido, o Ministro Gilmar Mendes terá, nos termos do art. 134[1], §4º do Regimento Interno do STF, um prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, para trazer as ações de volta ao Plenário.
No entanto, essa previsão é pouco observada pelos ministros, não sendo possível prever quando os processos retornarão à pauta.
Ainda que inabitual, há a possibilidade de os demais ministros apresentarem votos até o término da sessão (23h59 do dia 11/11), mesmo após a ocorrência de pedido de vista.
Voto do Ministro Alexandre de Moraes (relator) – Cobrança em 2022
O Ministro Alexandre de Moraes entendeu que a LC nº 190/22 não modificou a hipótese de incidência e nem a base de cálculo do DIFAL, mas apenas a destinação do produto da arrecadação.
Segundo o ministro, essa alteração pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde à instituição tampouco majoração de tributo, o que afasta a necessidade de observância aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.
Por fim, destacou que é válido o prazo de 60 dias conferido pela LC nº 190/22, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, para que as novas definições de contribuinte, local e o momento do fato gerador possam produzir efeitos.
Para o ministro, tal regra tem por finalidade conceder prazo hábil para assegurar a adaptação tecnológica do contribuinte.
Voto do Ministro Dias Toffoli – Cobrança em 2022 (após 90 dias)
Já o Ministro Dias Toffoli, em seu voto vista, divergiu parcialmente do relator, para reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/22, ao estabelecer que a lei passou a produzir efeitos após noventa dias da data de sua publicação.
Ressalvou que, embora entenda que as anterioridades geral e nonagesimal não sejam exigíveis em face da LC nº 190/22, pode o legislador complementar assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas ao contribuinte, balizando o poder de tributar.
Para o ministro, não há dúvidas de que o legislador, no decorrer de todo o processo legislativo, desejou estabelecer, em prol dos contribuintes, o lapso temporal mínimo de noventa dias, tendo como marco a data da publicação da lei complementar, para que essa passasse a surtir efeitos.
Assim, se o voto do ministro for o vencedor, a cobrança do DIFAL será válida a partir de 5/4/2022, já que a LC nº 190/22 foi publicada em 5/1/2022.
Voto do Ministro Edson Fachin – Cobrança em 2023
Segundo o Ministro Edson Fachin, há limitações implícitas ao poder de tributar, a exemplo do “princípio da proteção da confiança”.
Para tanto, o ministro fez alusão à natureza jurídica do DIFAL, que já havia sido apreciada no Tema nº 1093/STF[2], julgamento no qual se firmou o entendimento de que o regramento por lei complementar estabelece uma nova relação jurídica tributária.
Trata-se, portanto, de nova “relação jurídica”, pois a lei complementar, ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, estabeleceu nova obrigação tributária, o que acaba por corresponder à instituição e/ou aumento de tributo.
O ministro, então, tratou da Emenda à Constituição nº 42/2003, a qual, ao introduzir a alínea “c” (anterioridade nonagesimal) ao art. 150, III, da Constituição Federal, o fez de modo complementar ao previsto na alínea “b” (anterioridade anual), com o objetivo de proteger o contribuinte que se via surpreendido por alterações na legislação tributária a cada “virada” de exercício.
Após ser acompanhado pelas Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, e pelos Ministros André Mendonça e Ricardo Lewandowski, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes.
Perspectivas de julgamento
A discussão no STF sobre a cobrança do DIFAL/ICMS é um reflexo daquelas travadas em todos os tribunais de justiça estaduais ao redor do país, visto que os julgadores têm interpretações diferentes sobre a data exata para o início da cobrança. Tais dissensos são percebidos também nos Estados e nas demais instâncias do Judiciário.
Muitos estados não se abstiveram de exigir o DIFAL ainda em 2022, principalmente aqueles que já possuíam lei ordinária estadual editada antes da publicação da LC nº 190/2022, as quais também têm sido questionadas pelos contribuintes por se tratar de normas que nasceram inconstitucionais.
O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, avaliar as possibilidades de êxito e ajuizar a medida judicial cabível com o objetivo de desobrigar o contribuinte de promover o recolhimento do DIFAL em 2022.
[1] Art. 134. O ministro que pedir vista dos autos deverá apresentá-los, para prosseguimento da votação, no prazo de trinta dias, contado da data da publicação da ata de julgamento.
[2] Tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.