Estão na pauta do STF, na sessão virtual que ocorrerá entre os dias 23/9 e 30/9, as ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, as quais questionam o art. 3º e a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, que altera a LC nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A ADI nº 7066 de autoria da Abimaq, defende que o DIFAL só pode ser exigido a partir de 01/01/2023, em observância aos Princípios da Anterioridade nonagesimal e anual. Já as ADIs nºs 7070 e 7078, do Estado de Alagoas e do Ceará respectivamente, defendem que, por não se tratar a regulamentação do DIFAL de uma majoração na carga tributária, não haveria que se respeitar qualquer uma das anterioridades, o que possibilitaria a cobrança do imposto ainda em 2022.
Histórico da controvérsia
Relembra-se que, em 24/02/2021, o Pleno do STF julgou, de forma favorável aos contribuintes, a ADI nº 5469 e o RE nº 1287019, fixando tese no sentido da impossibilidade de se exigir o DIFAL/ICMS sem anterior edição de lei complementar, de modo a considerar inconstitucional as cláusulas do Convênio/ICMS nº 93/2015 que regulamentavam a cobrança.
Naquela oportunidade, foi também analisada a modulação de efeitos, tendo prevalecido o entendimento do Ministro Dias Toffoli, no sentido de que a decisão surtisse efeitos a partir do julgamento do STF, ressalvando-se as ações judiciais em curso (especialmente para fins de repetição de indébito).
Validade da cobrança do DIFAL após a edição da LC
Decorrida essa decisão, o legislativo começou a se movimentar, e, no dia 20/12/2022, o Senado Federal, em sessão extraordinária, aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021.
No entanto, a LC nº 190/2022, objeto de impugnação pelas ações diretas, foi sancionada apenas no ano seguinte, e publicada no dia 05/01/2022, o que atrai a aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, “b”[1], da Constituição Federal).
Além disso, chama-se a atenção ao fato de que a própria LC, em seu art. 3º, prevê que seus efeitos serão produzidos 90 dias após a sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”[2], da CF), de modo que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL antes de abril de 2022.
Considerando esses dois fatores, entenderam os contribuintes ser possível afastar a exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, em atenção ao princípio da anterioridade anual, haja vista a vedação aos entes federados de cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Entretanto, em razão dos valores envolvidos nessa discussão, os Estados não se abstiveram de exigir o DIFAL ainda em 2022, principalmente aqueles que já possuíam lei ordinária estadual editada antes da publicação da LC nº 190/2022, as quais também têm sido questionadas pelos contribuintes, em razão de se tratar de normas que nasceram inconstitucionais.
Perspectivas de julgamento
Perceptível, portanto, que a LC nº 190/2022 tem gerado grandes controvérsias relativamente ao início de cobrança pelos Estados do DIFAL. Prova disso está no fato de que até mesmo os Estados, bem como o Judiciário, divergem acerca do início da cobrança da exação, o que ensejou na propositura das ADIs em comento para evitar maior insegurança jurídica.
Cientes disso, foram apresentados nos autos das ADIs pareceres favoráveis ao contribuinte, tanto pela Advocacia Geral da União (AGU) quanto pela Procuradoria Geral da República (PGR), no sentido de que deve ser aplicada a anterioridade anual e, se o STF não entender desse modo, apenas a noventena.
Desta forma, espera-se que os Ministros do STF levem em consideração os pareceres desses órgãos, bem como o entendimento de que a publicação de LC instituindo formalmente um tributo representa uma majoração na carga tributária de fato, para, assim, declararem a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022.
O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, bem como avaliar as possibilidades de êxito e impetrar Mandado de Segurança para desobrigar o contribuinte de promover seu recolhimento, inclusive com restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente no quinquênio anterior à propositura da demanda, sem qualquer risco de honorários sucumbenciais.
[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
[2] c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;