A 2ª Turma do STJ, em sessão virtual realizada no começo de outubro, acolheu à unanimidade os embargos de declaração do contribuinte, opostos nos autos do Recurso Especial nº 1.968.755, para esclarecer obscuridade no acórdão de julgamento em que a Turma compreendeu que a exclusão dos benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL depende da sua natureza dos incentivos.

Relembra-se que o acórdão embargado acolheu parcialmente o pedido do contribuinte ao aplicar o art. 10 da LC nº 160/2017, que classificou isenções e reduções de base de cálculo do ICMS como subvenções para investimento, ao caso concreto, cuja importância pode ser extraída da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nas condições previstas no art. 30, da Lei nº 12.973/2014.

Isso ensejou a oposição dos embargos pelo contribuinte, no receio de que a Receita Federal interpretasse incorretamente o texto da lei e a decisão, impedindo o aproveitamento de seus efeitos ao exigir que tais benefícios tenham sido concedidos como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, a exemplo do que ocorreu nas Soluções de Consulta COSIT nºs 145/20204, 55/2021 e 12/2022.

Julgamento dos embargos: efeitos

Analisado o recurso, a 2ª Turma consignou que a LC nº 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS a subvenções para investimento, de modo que é desnecessário comprovar que referidas benesses foram estabelecidas como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

Efeito prático disso é que, para qualificar o benefício fiscal como subvenção e, portanto, gozar da exclusão da base do IR e da CS, não será necessário comprovar dados ligados à política fiscal do ente federativo, pois a concessão do direito independe do fato de ter sido o benefício/incentivo concedido, originariamente, como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (finalidade/destinação).

E não obstante a melhor delimitação do tema tenha sido favorável ao contribuinte, é certo que persistem debates acerca da inclusão, ou não, de valores de incentivos fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Histórico da controvérsia

Em 2018, a 1ª Seção do STJ, ao julgar os Embargos de Divergência nº 1.517.492, pacificou que os créditos presumidos de ICMS não podem ser incluídos no lucro real, em respeito ao princípio federativo.

Já em 2022, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.222.547,  em atenção ao racional do julgamento acima mencionado, entendeu que os benefícios e incentivos dos estados, em especial o pagamento diferido de ICMS, não devem ser considerados lucros ou rendimentos para fins da incidência da cobrança de IRPJ e CSLL pela União.

Ocorre que, em seguida, a 2ª Turma julgou o acima mencionado Recurso Especial nº 1.968.755, também em relação à isenção e redução de base de cálculo do ICMS.

Naquele julgamento, a Turma diferenciou os créditos presumidos de outros incentivos fiscais, concluindo: (i) que a tributação desses últimos não violaria o princípio federativo; e (ii) que a legislação ordinária federal poderia condicionar a sua exclusão do lucro real a certos requisitos.

Perspectivas: embargos de divergência e repetitivos

Encontram-se conclusos para decisão os Embargos de Divergência (recurso utilizado para sanar divergências entre as turmas) opostos pela Fazenda Nacional no Recurso Especial nº 1.222.547, cujo julgamento poderá auxiliar na uniformização da jurisprudência do STJ acerca da incidência de IRPJ e da CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS.

Assim, em razão dos mencionados entendimentos divergentes entre as Turmas, a 1ª Seção do STJ será a responsável por definir se a tese firmada nos autos dos Embargos de Divergência nº 1.517.492 se limita aos casos de benefício de crédito presumido, ou se estenderá aos demais incentivos fiscais de ICMS, excluindo a tributação do IRPJ e da CSLL em qualquer modalidade que o benefício tenha sido concedido.

Além disso, conforme noticiamos em outro memorando, o STJ poderá analisar, em sede de recursos repetitivos (Recursos Especiais nºs 1.945.110 e 1.987.158), a possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS (tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Nesse sentido, não havendo posicionamento pacífico até o momento, a 1ª Seção poderá definir a tese sobre o tema, caso afete os processos ao rito dos recursos repetitivos.

Considerado a relevância do tema, o escritório schneider, pugliese, está acompanhando todos os processos mencionados, e se coloca à disposição para quaisquer dúvidas, bem como para traçar eventuais estratégias judiciais e administrativas a serem adotadas em função do julgamento.