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Terço Constitucional de Férias (Tema nº 985/STF): possível modulação de efeitos tem julgamento marcado para 31/8/2022

Foi incluído na pauta do Plenário do STF de 31/8/2022 (quarta-feira) o julgamento de seis embargos de declaração opostos no Tema nº 985/STF (RE 1.072.485).

O STF, ao analisar o mérito do tema, em agosto de 2020, considerou ser legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, alterando a jurisprudência anteriormente consolidada pelo STJ, no sentido de que o referido terço constitucional, por ter natureza indenizatória, não poderia suportar a incidência do referido tributo.

Os aclaratórios convergem, em maioria, no pleito pela modulação, para que a decisão acerca da incidência tenha efeitos apenas prospectivos contados da data da publicação do acórdão embargado (2/10/2020).

Histórico Jurisprudencial – do STJ ao STF

Esta não é a primeira vez que a matéria em discussão passa pelo crivo das Cortes Superiores. Em 26/2/2014 o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo nº 479, havia fixado a seguinte tese: “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

Assim, após a decisão em sentido contrário pelo STF, diversas dúvidas foram suscitadas pelos contribuintes, especialmente quanto: (i) à retroatividade do julgado, pois diversas empresas deixaram de pagar o tributo sobre o 1/3 constitucional em razão do entendimento do STJ; e (ii) ao cálculo da contribuição per se, porquanto não se sabe se devem ser incluídos os valores pagos a título de férias indenizadas.

No que tange à primeira dúvida, a preocupação se dá uma vez que a aplicação retroativa do entendimento formalizado pelo STF significaria sujeitar as empresas ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias dos últimos 5 anos que deixaram de ser recolhidas legitimamente.

Já em relação à segunda, destaca-se que a matéria foi analisada no Tema Repetitivo nº 737/STJ e conta com a tese fixada de que, no que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal. Referido feito ainda se encontra sobrestado e aguarda o deslinde do Tema nº 985 no STF.

Julgamento no Supremo – Placar inicial e quórum para a modulação

O julgamento dos embargos foi, inicialmente, pautado em sessão do Plenário virtual. O relator, ex-ministro Ministro Marco Aurélio, havia votado pela não modulação dos efeitos, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.

O Ministro Luís Roberto Barroso, por sua vez, divergiu para permitir que os efeitos da decisão ocorressem a partir da publicação do acórdão de mérito, ressalvadas àquelas contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até a data da publicação, que não seriam devolvidas pela União. Votaram com o Ministro Barroso os Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Edson Fachin.

Ato contínuo, e com um quórum de 5 x 4 pela modulação, o Ministro Luiz Fux pediu destaque, de modo que o julgamento foi suspenso até nova inclusão em pauta, necessariamente em uma sessão presencial.

Em razão do pedido de destaque, todos os votos anteriormente proferidos seriam desconsiderados. Contudo, o STF, quando do julgamento de questão de ordem na ADI 5399, definiu que é válido voto de ministro aposentado em Plenário virtual, mesmo após pedido de destaque e consequente “reinício” no Plenário presencial.

A definição ainda está pendente de confirmação pelo Plenário, que ainda não editou Resolução a respeito do tema. Contudo, caso seja efetivamente aplicado, o julgamento contará com o entendimento do Ministro Marco Aurélio, já aposentado, que votou pela não modulação dos efeitos da decisão.

Outra controvérsia que pode afetar eventual modulação é a da discussão do quórum necessário para a modulação de efeitos de decisões do STF. Note-se que, caso nenhum dos ministros altere seu voto e o placar do julgamento virtual seja mantido, o quórum máximo que o Plenário poderá alcançar é o de 7 votos a 4 pela modulação.

Na oportunidade, a deliberação sobre a modulação oportunizará a manifestação dos Ministros acerca do quórum para a modulação, se é de maioria absoluta ou o de 2/3 da Corte (8 ministros).

Se válida a segunda opção, não haveria como os efeitos do Tema nº 985/STF serem modulados. No entanto, espera-se que o Supremo aplique a mesma ratio decidendi quando do julgamento do RE 638.115, no qual restou consignado que nos casos nos quais se empreende mera mudança jurisprudencial, basta a maioria absoluta para a modulação dos efeitos da decisão.

Aspectos contábeis

Destaca-se que também está em jogo, no julgamento dos aclaratórios, aspectos que fogem à discussão de eventual modulação e, ainda assim, são de extrema relevância para o planejamento tributário das empresas.

Um deles é o do “regime de apuração”, isto é, competirá ao Supremo esclarecer se o modo de apurar a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias é de competência ou de caixa, ou seja, se incide contribuição previdenciária quando o adicional de férias é devido, ou se quando é efetivamente pago ou creditado.

Perspectivas

Delineados esses aspectos, é evidente que o tema, ainda que conte com decisão de mérito, aguarda a resolução de diversas obscuridades a fim de que seja restabelecida a segurança jurídica às empresas no que se refere à tributação da folha de salários de seus empregados.

O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para quaisquer dúvidas e/ou maiores detalhes sobre as oportunidades e riscos acerca do julgamento ora em comento, bem como sobre a série repercussões por ele suscitados.