A 1ª Seção do STJ, na sessão desta tarde (26/10), suspendeu, com um voto favorável ao contribuinte, o julgamento dos recursos especiais repetitivos relativos ao Tema 1008/STJ, no qual se discute a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurado pela sistemática do lucro presumido.
A Ministra relatora, Regina Helena Costa, propôs a seguinte tese, a qual, se aprovada, deverá vincular a jurisprudência dos tribunais de todo o país: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido”.
Voto da relatora
A Ministra Regina Helena, inicialmente, esclareceu que o regime do lucro presumido é regime de estimativa, de modo que somente pode ser utilizado pelo contribuinte nas hipóteses previstas em lei. Destacou também que a operacionalização dessa modalidade não pode redundar em interpretação que despreza as molduras constitucional e legal fundamentais da tributação pela renda, desfigurando a sua materialidade.
Assim, ao considerar a jurisprudência do STF, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69/STF), a Ministra ressaltou que constitui requisito indispensável à caracterização da receita bruta o ingresso definitivo do valor no patrimônio da empresa.
Nesse contexto, a Ministra manifestou que os instrumentos de praticabilidade tributária, tal qual o lucro presumido, ainda que viabilizadores de regimes fiscais optativos, não devem prevalecer quando contrariarem direitos e garantias dos contribuintes, tais quais os princípios da capacidade contributiva, do não confisco e do enriquecimento sem causa (Temas 201 e 207/STF).
Considerações finais
Como argumento final à sua posição, a Ministra Regina Helena defendeu que a Lei n. 12.973/2014 (altera a legislação do IRPJ e da CSLL), ao centralizar a definição de receita bruta no Decreto Lei 1.598/77 (altera a legislação do IR) igualou as bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL às da contribuição ao PIS e à COFINS.
Decorrência disso, segundo ela, é a impossibilidade de se afastar os efeitos vinculantes do Tema 69/STF, porquanto partilham do mesmo limite conceitual de receita bruta.
Pautada nesses termos, votou no sentido de que tais valores de ICMS não foram sequer receita bruta, faturamento e nem renda ou lucro, passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL, não se podendo admitir a inclusão de elemento incompatível com a conformação material dos dois últimos tributos, sob pena de agressão à capacidade contributiva e à segurança jurídica.
Assim, seguindo o mesmo raciocínio do julgamento do Tema 69/STF, a relatora votou para dar provimento aos dois recursos especiais dos contribuintes.
Pedido de vista e suspensão do julgamento
Ao final, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista feito pelo Ministro Gurgel de Faria.
Há, ainda, destaques formulados pelo Ministro Mauro Campbell e Ministro Herman Benjamin, o que significa que os ministros pretendem expor as suas posições no colegiado para suscitar maiores debates.
O schneider, pugliese, acompanhará o retorno dos autos à pauta de julgamento e permanece à disposição para fornecer maiores informações sobre a matéria, especialmente para discutir estratégias referentes considerando o posicionamento favorável da Ministra Regina Helena.