A Primeira Seção do STJ, na sessão desta tarde (11 de setembro), finalizou o julgamento do Tema Repetitivo 1.245 e, por maioria, entendeu pela admissibilidade de ação rescisória da Fazenda Nacional para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
O tema discute a possibilidade de rescindir as decisões favoráveis aos contribuintes obtidas em ações judiciais as quais transitaram em julgado antes de 13 de maio de 2021, isto é, data em que proferida a modulação de efeitos pelo STF no Tema 69, no qual restou decidido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.
De acordo com a Fazenda Nacional, os contribuintes que obtiveram coisa julgada favorável entre março de 2017 (marco da modulação de efeitos do Tema 69) e abril de 2021 (data em que realizada a modulação de efeitos) tinham título judicial em desacordo com o entendimento do Supremo, uma vez que nos termos da modulação, só teriam direito à recuperação de valores os contribuintes com ações ajuizadas até a data da sessão em que proferido o julgamento do Tema 69 (15/03/2017).
Em síntese, o Ministro relator, Mauro Campbell, havia entendido pela impossibilidade de ajuizamento de rescisória nessa hipótese. Divergiu, contudo, o Ministro Herman Benjamin, acompanhado parcialmente pelo Ministro Gurgel de Faria, cuja posição foi acompanhada pelo restante do colegiado.
O relator, na sessão de 15/08, havia votado para fixar as seguintes teses:
“1. Em havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedentes ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo, somente julgado posterior em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF é capaz de afastar a incidência da Súmula 343;
2. É inadmissível a rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeito estabelecida pelo Tema da repercussão geral do STF”.
De acordo com o relator, não havia modulação à época do trânsito em julgado da ação favorável ao contribuinte, de maneira que também não havia norma jurídica a ser violada como pressuposto da ação rescisória, nos termos do art. 966 do CPC.
Já o Ministro Herman Benjamin divergiu, no que propôs a fixação das seguintes teses:
“1. Nos termos do artigo 535, parágrafo 8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 STF Repercussão geral.
2. A ação rescisória em matéria constitucional revela-se incabível nos termos da Súmula 343 STF apenas na hipótese em que, ao tempo de sua prolação, o acórdão rescindendo estiver em conformidade com precedente do Plenário do STF ou com a jurisprudência dominante, ainda que qualquer deles tenha sido posteriormente alterado”.
Em relação à segunda, o Ministro ressalvou que a propôs para contrapor a segunda tese sugerida pelo Ministro relator, de maneira que o colegiado deveria debater se a tese fixada abarcaria outros temas em situação semelhante ao do Tema 69.
Após o voto do relator e da divergência, pediu vista o Ministro Gurgel de Faria para realizar um melhor exame da controvérsia.
No julgamento desta tarde, o Ministro entendeu por acompanhar apenas a primeira tese divergente, no sentido de que, “nos termos do artigo 535, parágrafo 8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 STF Repercussão Geral”, sob o argumento de que ela prestigia a estabilização dos precedentes do STF.
Em seu voto, o Ministro Gurgel de Faria pontuou que a solução da controvérsia deve ser pautada pela interpretação das normas legais que expressamente disciplinam o cabimento da rescisória (arts. 535, §§5º e 8º, e 966, V, do CPC).
Para ele, não seria possível extrair do comando do art. 966, V, do CPC, o cabimento da ação rescisória, uma vez que no momento do trânsito em julgado da decisão de mérito que se pretende rescindir, o precedente tido por violado sequer tinha se aperfeiçoado integramente. Por isso, concordou com o posicionamento do Ministro Herman Benjamin, no sentido de que o art. 535 do referido diploma legal estabelece uma situação específica para ação rescisória, admitindo seu cabimento em casos nos quais há uma decisão transitada em julgada que acabe contrariando a posição vinculante que venha a prevalecer posteriormente no Supremo, como no caso particular.
Para reforçar o seu entendimento, citou o Tema 360/STF, argumentando que a decisão que pretende rescindir está revestida com vício de inconstitucionalidade qualificada, na medida em que não está em harmonia com a parte dos efeitos produzidos pelo Tema 69/STF, especificamente no que se refere à modulação operada posteriormente pelo próprio Supremo.
Ainda, o Ministro concordou com a divergência a respeito da inaplicabilidade da Súmula nº 343 e do Tema 136, ambos do STF, sob o fundamento de que o Supremo tem dado sinais claros de aproximação dos controles concentrado e difuso de constitucionalidade, a se admitir que as decisões proferidas nesse último (controle difuso) também excepcionem a aplicação do referido verbete sumular.
A maioria do colegiado acompanhou o voto do Ministro Gurgel, sem acompanhar o Ministro Herman na proposta de extensão da tese para outros temas que não o Tema 69.
Ao final do julgamento, pediu a palavra o Ministro Paulo Domingues, para ressaltar que a problemática em julgamento reforça a necessidade de que as Cortes julguem a modulação de efeitos assim que fixada a tese.
De acordo com o Ministro, essa prática evitará o lapso temporal no qual as ações transitaram em julgado, o que poderia evitar a presente discussão.
Trata-se de julgamento relevante, uma vez que afeta todos aqueles contribuintes os quais tiveram sentença favorável transitada em julgado para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS entre março de 2017 e abril de 2021.
Conforme publicado em veículos de comunicação, há mais de 1.000 ações rescisórias da Fazenda Nacional tratando do tema, cujas chances de êxito foram aumentadas em razão da tese do STJ fixada no repetitivo.
Contudo, ainda não há decisão definitiva do Plenário do STF acerca do tema, de maneira que ainda há espaço para alteração desse cenário.
O schneider, pugliese, está acompanhando atentamente o tema, e se coloca à disposição para prestar esclarecimentos acerca do julgamento do STJ, bem como para as perspectivas de o STF analisar o tema e os impactos nos processos individuais dos contribuintes.