Em março de 2023, a Primeira Seção do STJ afetou ao rito dos recursos repetitivos tema destinado a definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na oportunidade, será analisada a extensão do entendimento firmado no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492, no qual definiu-se pela exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A legislação define que o IRPJ e a CSLL não incidem sobre subvenções para investimento, as quais são concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas elo poder público.
Nos termos da lei, os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS são caracterizados como subvenções para investimento.
Nesse sentido, a controvérsia resume-se à seguinte pergunta: o que pode ser caracterizado como subvenção para investimento, para fins de incidência do IRPJ e da CSLL?
A União, em interpretação restritiva, defende que somente o crédito presumido de ICMS pode ser excluído das bases de cálculo dos referidos tributos, porquanto a exclusão dos demais benefícios não geram receita, de forma que a ausência de tributação representaria violação ao pacto federativo.
Os contribuintes, por outro lado, sustentam a necessidade de extensão da compreensão sobre o crédito presumido de ICMS para os demais benefícios de ICMS, uma vez que possuem o mesmo tratamento e, portanto, não devem fazer parte das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Ainda, demonstram a irrelevância de discutir o enquadramento do incentivo fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinação da exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que não há integração do benefício fiscal de ICMS no conceito de Receita Bruta Operacional.
Em 2017, a Primeira Seção do STJ, ao julgar os Embargos de Divergência nº 1.517.492, afastou a incidência de IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS.
No referido julgamento, a Corte não se pronunciou apenas sobre o crédito presumido de ICMS, tendo tratado sobre a renúncia fiscal de forma abrangente.
Em março de 2022, chegou à Primeira Turma da Corte Cidadã controvérsia semelhante, especificamente sobre o diferimento de ICMS.
Na oportunidade, ao analisar o Recurso Especial nº 1.222.547, o colegiado entendeu que os benefícios e incentivos dos estados, em especial o pagamento diferido de ICMS, não devem ser considerados lucros ou rendimentos para fins de incidência da cobrança pela União.
Os Ministros registraram que a tributação discutida é contrária ao fomento objetivado com a concessão do benefício.
Posteriormente, em abril do mesmo ano, a discussão acerca da natureza dos benefícios chegou à Segunda Turma do STJ que, ao julgar o Recurso Especial nº 1.968.755, compreendeu que a exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL depende de sua natureza.
Entendeu-se que, se forem classificados como subvenção para investimento, podem ser excluídos.
Contudo, em outubro de 2022, foram julgados os Embargos de Declaração opostos no mencionado recurso, quando foi esclarecido que a Lei Complementar nº 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS a subvenções para investimento, de modo que é desnecessário comprovar que referidas benesses foram estabelecidas como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.
Agora, em julgamento repetitivo, a Primeira Seção poderá encerrar a discussão sobre o tema, fixando tese referente à validade da tributação e à necessidade de discutir a natureza dos benefícios.
Acompanhando de perto a discussão, o schneider, pugliese, espera que a Primeira Seção, em coerência com julgamentos anteriores e manifestações das Turmas que a compõem, mantenha a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Espera-se que seja estendido o entendimento firmado no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL para os demais incentivos fiscais.
Ainda, aguarda que a Corte entenda pela desnecessidade de discutir a caracterização de cada benefício de forma isolada, considerando que a própria legislação, expressamente, equiparou os incentivos e benefícios fiscais de ICMS a subvenções de investimento.
Dada a relevância da matéria, o escritório está acompanhando de perto os leading cases, e se mantém à disposição para fazer quaisquer esclarecimentos que se façam necessários, bem como para avaliar estratégias judiciais e administrativas a serem adotadas em razão do julgamento.