A 1ª Seção do STJ afetou, ao rito dos Repetitivos, os recursos nos quais se discute a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e à Cofins, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).
Em sessão eletrônica finalizada hoje (13/12), foram afetados quatro recursos, os EREsp 1.879.952/RS, EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.072.621/SC e REsp 2.075.758/ES, os quais já contavam com a aprovação das partes e do MPF pela afetação.
Assim, a questão a ser submetida a julgamento é a seguinte: “A possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto, a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).”
Com a afetação, os autos agora ficarão sob a vista do Ministério Público para a emissão de Parecer e, em seguida, serão encaminhados à 1ª Seção para julgamento, no qual será definida a tese a ser aplicada a todos os processos em que discutida a mesma matéria.
A matéria não se confunde com o Tema Repetitivo nº 1.125 (“Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”), cujo julgamento finalizado hoje (13/12) contou com a fixação unânime da seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Chama à atenção o fato de que alguns dos recursos mencionados se trata de Embargos de Divergência, cabível apenas quando duas Turmas do Tribunal Superior divergem em relação a um tema.
No caso dos créditos de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST, a 1ª Turma tem jurisprudência favorável ao creditamento, enquanto a 2ª Turma é desfavorável.
Para a 1ª Turma, o contribuinte faz jus aos créditos, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.
Já para a 2ª Turma, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins não cumulativas devidas pelo substituto, de modo que o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
Assim, quando a 1ª Seção (integrada pelos Ministros da 1ª e 2ª Turmas) apreciar a matéria, seja em sede de Embargos de Divergência, seja em Repetitivo, irá confrontar as teses de ambas as turmas.
Nos últimos meses, a 1ª Turma tem pautado inúmeros Agravos Internos da Fazenda Nacional que discutem a matéria, e negado provimento a todos, à unanimidade, em razão da jurisprudência favorável na turma.
Porém, o Ministro Paulo Sérgio Domingues, apesar de acompanhar a Ministra Regina Helena nesses julgados, já manifestou ter um entendimento distinto (que adotava no TRF-3ª Região), no sentido de que o contribuinte não faria jus aos créditos.
Os Ministros Gurgel de Faria e Sérgio Kukina, na mesma sessão em que Paulo Domingues fez sua ressalva, manifestaram que também poderiam rever os seus entendimentos em um eventual julgamento na 1ª Seção.
A 2ª Turma, por outro lado, aparenta ter jurisprudência mais firme sobre a matéria, sem divergências relevantes entre os Ministros.
Vale destacar que a turma atualmente tem um novo integrante, o Ministro Afrânio Vilela, antes Desembargador no TJMG. Como o Tribunal do Ministro não era competente para julgar discussões envolvendo PIS/Cofins, ainda não se pode traçar com exatidão qual será a linha adotada por ele.
Além disso, a Ministra Assusete Magalhães já anunciou que se aposentará em dezembro desse ano, no que ficará uma vaga não preenchida, a qual será de grande relevância para o futuro da tese.
Ademais, na mesma data em que a Ministra Assusete se aposentar, assumirá a Presidência da 1ª Seção a Ministra Regina Helena, o que poderá ser um problema para os contribuintes se a tese for julgada durante o seu mandato, uma vez que, regimentalmente, o(a) Presidente só pode votar em casos de empate, e a Ministra possui entendimento favorável ao creditamento.
Trata-se de importante julgamento, sobretudo considerando a atual sistemática de substituição tributária e os gastos que os contribuintes substituídos incorrem para reembolsar o substituto pelo recolhimento do ICMS-ST.
Isso porque, atualmente, os Estados têm inserido um número crescente de mercadorias e serviços sujeitos ao ICMS no mecanismo da substituição tributária progressiva, na qual mencionado tributo é inteiramente recolhido pelo primeiro integrante da cadeia, substituto tributário, com base num valor presumido para a etapa final.
O escritório schneider, pugliese, está acompanhando atentamente a matéria e a sua possível afetação, e permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões dos julgamentos em análise, bem como para avaliar as possibilidades de êxito, nas esferas judicial e administrativa, quanto ao creditamento de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST.