Foi adiado, na sessão desta tarde (1/2), o julgamento dos REs 949297 e 955227 (Tema 881 e 885) após a leitura do relatório e das sustentações orais da Fazenda Nacional, dos contribuintes e dos amici curiae. Os processos foram remetidos para a pauta do Plenário de amanhã (2/2), quando deverá ser iniciada a votação.

Lidos os relatórios relativos a cada um dos recursos, foram iniciadas as sustentações orais.

Sustentação da Fazenda Nacional

A Fazenda Nacional sustentou de maneira contrária à modulação de efeitos do julgado do STF, ao argumentar que seria prejudicial ao contribuinte que teve em seu desfavor coisa julgada contrária, o qual seguiria pagando até hoje a exação, ainda que o STF declare a sua inconstitucionalidade.

Também foi contrária à aplicação das regras da anterioridade expressa no voto do Ministro Roberto Barroso em plenário virtual, na medida em que “não seria isonômico permitir ao contribuinte seguir se beneficiando com a isenção de pagamento de tributo já tido como constitucional”.

Findou a sustentação ao defender que deve ser considerada a força expansiva do precedente do STF, mesmo que firmados antes da repercussão geral.

Sustentação dos contribuintes e dos amici curiae

Foi então passada a palavra à Braskem, para a sustentação relativa ao Tema 885.

Em sua sustentação, o contribuinte relembrou que a ADI 15, acerca da exigência da CSLL, foi julgada parcialmente improcedente para declarar a inconstitucionalidade de alguns artigos da lei.

Ou seja, nada se afirmou acerca da constitucionalidade dos demais dispositivos legais, sendo que não há que se falar em declaração de constitucionalidade em controle concentrado.

Assim, não poderia haver a desconstituição automática da coisa julgada, ante a falta de pronunciamento expresso do STF em relação à constitucionalidade dos demais dispositivos.

Em seguida, sustentou a TBM Têxtil, acerca do Tema 881, no sentido de que os efeitos da coisa julgada, enquanto expressão da segurança jurídica, deveriam prevalecer incondicionalmente.

O contribuinte defendeu, ainda, a necessidade de modulação de efeitos para que uma eventual decisão contrária venha a produzir seus efeitos apenas após a publicação da ata de julgamento da presente sessão do STF, conforme já havia sugerido o Ministro Edson Fachin em seu voto.

Destacou que a aplicação da modulação pelo STF tem tido como premissas: (i) a alteração de entendimento jurisprudencial e (ii) a necessidade de preservação dos cofres públicos. De igual modo, deve-se levar em consideração o efeito da não modulação de efeitos nesse caso tão sensível aos contribuintes.

Ato contínuo, foram iniciadas as sustentações dos amici curiae, cujos argumentos apontaram:

• Críticas à pretensão da Fazenda Nacional, na medida em que não cabe a ela, e sim ao Judiciário, desconstituir a coisa julgada. Sustentou-se pela observância ao contraditório, com rito próprio – o da Ação Rescisória – para a desconstituição da coisa julgada. Por fim, criticou a noção de isonomia da União, o que chamou de “meta fiscal”.

• Incoerência na tese da Fazenda Nacional, tendo em vista que o seu Parecer PGFN 492/2011 propõe que as decisões anteriores e incompatíveis com ele sejam válidas “dali em diante”, mas, no pedido principal da Fazenda, foi requerido que as decisões sejam anuladas desde o início, ou seja, retroação total. Apontou-se que haverá uma dúvida sobre o pagamento do tributo sempre que a proclamação da modulação dos efeitos foi posterior ao julgamento do mérito da causa (qual foi o momento da coisa julgada firmada pelo STF).

• Que a declaração judicial de cessação da eficácia da coisa julgada é sempre necessária. Assim, nem a decisão de inconstitucionalidade, nem o precedente de constitucionalidade e nem mesmo a lei podem desconstituir a coisa julgada automaticamente. Por fim, foram reiterados os pedidos pela modulação de efeitos, tendo em vista que poderá alcançar mais de 120 temas de repercussão geral.

Adiamento de julgamento

O julgamento foi então, adiado, e os processos foram remetidos para a pauta do Plenário de amanhã (2/2), quando deverá ser iniciada a votação.

Para mais informações acerca dos votos que haviam sido proferidos nos julgamentos virtuais do Plenário, acesse o nosso memorando.

O schneider, pugliese, está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, bem como para avaliar eventuais riscos que poderão ser acarretados com a decisão do Supremo.