O Plenário do STF, na sessão desta tarde (2/2), suspendeu os julgamentos dos Temas 881 e 885 para um melhor exame da controvérsia. Até o momento, há maioria para declarar que os efeitos da coisa julgada tributária cessam após pronunciamento em contrário do STF, em sede de controle concentrado ou difuso com repercussão geral de constitucionalidade.

Voto do Ministro Roberto Barroso

O Ministro Relator, Roberto Barroso, fez constar em seu voto que o marco temporal a ser considerado para fins de impactos sobre as relações tributárias de trato continuado, envolvendo a CSLL no caso da Braskem, é o julgamento da ADI 15, que entendeu pela constitucionalidade da exação.

Dessa forma, para o ministro, todos os fatos geradores posteriores ao julgamento da ação direta, que ocorreu em 2007, são válidos, na medida em que a manutenção da coisa julgada dissonante à decisão do Supremo criaria uma “inaceitável desvantagem competitiva”.

Assim, votou no sentido de que é necessária a interrupção dos efeitos da coisa julgada quando o STF se manifestar em sentido oposto, seja em controle concentrado (ADI, ADC, ADO etc.) ou difuso (recurso extraordinário) sob a sistemática da repercussão geral instituída pela EC 45/2004.

Além disso, conforme ressaltou o ministro, quando há decisão do STF em sentido contrário à coisa julgada tributária, há a criação de uma “norma jurídica nova”, que deve produzir efeitos observando as limitações temporais (irretroatividade e anterioridades nonagesimal e anual).

Diante disso, como a cobrança feita pela Fazenda de CSLL em face da Braskem foi relativa a anos anteriores à mudança de jurisprudência do STF (ADI 15), referida decisão não poderá retroagir, permanecendo sólidos os efeitos da coisa julgada.

Por fim, o ministro não aplicou a modulação de efeitos em relação à CSLL, mas, ressalvou que pode haver circunstâncias fáticas e jurídicas em outros casos e com outros tributos que referida modulação seria cabível. No entanto, como no caso desde 2007 já não havia dúvidas sobre a constitucionalidade da exigência da CSLL, entendeu que não caberia a modulação.

Assim, votou o Ministro Barroso para negar provimento ao recurso da União, fixando as mesmas teses já apresentadas no Plenário virtual em ambos os temas. Para saber mais sobre a íntegra daquelas votos, acesse o nosso memorando.

Voto do Ministro Edson Fachin

Assim como o Ministro Barroso, Edson Fachin manteve o voto e tese que havia apresentado no Plenário virtual, no que deu provimento ao recurso da União, inclusive com proposta de modulação de efeitos da decisão.

Defendeu que referida modulação deve dar-se de modo que o entendimento do STF deverá ter eficácia apenas “pro futuro”, a partir da data de publicação da ata do julgamento “respeitando-se as sentenças e os acórdãos acobertados pelo instituto da coisa julgada”.

O ministro também aderiu ao voto de Roberto Barroso, no sentido de que devem ser respeitadas a irretroatividade e as anterioridades tributárias, nonagesimal e anual, acompanhando-o na íntegra com a única ressalva acerca da necessidade de modulação de efeitos.

Demais votos

Após o voto do Ministro Edson Fachin, votou o Ministro Gilmar Mendes, o qual acompanhou os respectivos Relatores, divergindo apenas em relação à: (i) aplicação da irretroatividade e das anterioridades, com a qual o ministro já havia discordado em Plenário virtual e (ii) modulação de efeitos, pois, segundo ele, haveria distorção no cenário jurisprudencial, causando grande injustiça no campo da competitividade entre as empresas.

Os Ministros André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli seguiram o mesmo entendimento proferido por Gilmar Mendes.

Já os Ministros Nunes Marques e Luiz Fux acompanharam ambos os Relatores e, em maior grau, o Ministro Edson Fachin em relação à modulação de efeitos.

Por fim, a Ministra Cármen Lúcia entendeu não ser o caso de modulação de efeitos, porém concordou com a aplicação da irretroatividade e das anterioridades.

Placares firmados e suspensão do julgamento

Decorridos os votos acima, iniciou-se uma discussão acerca da data termo para a modulação de efeitos e a possibilidade de retroação, levando-se em consideração que a ADI 15 havia sido julgada em 2007. Tendo em vista os extensos debates entre os ministros, o julgamento foi suspenso em razão do horário.

Para fins de organização, elencamos os seguintes placares firmados no julgamento:

Quanto à necessidade de modulação de efeitos, foram favoráveis os Ministros Edson Fachin, Nunes Marques e Luiz Fux, e desfavoráveis os Ministros Roberto Barroso, Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. Conforme alertou o Ministro Edson Fachin, com o placar atual, não haveria mais quórum possível para modular os efeitos da decisão do STF.

Já em relação à necessidade de aplicação das Anterioridades, foram favoráveis os Ministros Roberto Barroso, Edson Fachin, Nunes Marques, Luiz Fux e Cármen Lúcia, e desfavoráveis os Ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.

O schneider, pugliese, está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, bem como para avaliar eventuais riscos que poderão ser acarretados com a decisão do Supremo.