O Plenário do STF, na sessão desta tarde (29/11), por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078 , e fixou que a Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamentou a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá observar apenas a Anterioridade Nonagesimal para fins de produção de efeitos.
Com essa decisão, os Estados só poderão cobrar o DIFAL/ICMS a partir de 5/4/2022, já que a lei complementar foi publicada em 5/1/2022.
O Ministro Alexandre de Moraes reformulou o seu voto anteriormente proferido em ambiente virtual para reconhecer a cláusula de vigência estipulada na lei complementar quanto à anterioridade nonagesimal. Entendeu que referida anterioridade deve ser aplicada tendo em vista ser uma opção legítima do legislador complementar, julgando-se assim improcedentes todas as ações.
Referida posição foi acompanhada pelos Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, os quais já tinham voto no Plenário virtual no sentido de aplicar também a Anterioridade Nonagesimal.
Os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso, e Luiz Fux, que não haviam votado no Plenário virtual, também acompanharam o relator, no que foi formada uma maioria de 6 Ministros para que a cobrança do DIFAL/ICMS seja permitida apenas após os primeiros 90 dias do ano de 2022.
Divergiu o Ministro Edson Fachin, na mesma linha de seu voto no Plenário virtual, para aplicar as Anterioridades Anual e Nonagesimal.
De acordo com o Ministro, trata-se de uma nova “relação jurídica”, pois a lei complementar, ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, estabeleceu nova obrigação tributária, o que acaba por corresponder à instituição e/ou aumento de tributo.
O ministro, então, fez alusão à Emenda à Constituição nº 42/2003, a qual, ao introduzir a alínea “c” (anterioridade nonagesimal) ao art. 150, III, da Constituição Federal, o fez de modo complementar ao previsto na alínea “b” (anterioridade anual), com o objetivo de proteger o contribuinte que se via surpreendido por alterações na legislação tributária a cada “virada” de exercício.
Porém, a posição do Ministro foi acompanhada apenas pelas Ministras Cármen Lúcia e André Mendonça. Os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, já aposentados, que acompanhavam a posição do Ministro Fachin, foram mantidos, formando-se assim um quórum de 5 Ministros.
Com essa decisão, o entendimento do STF deverá ser aplicado aos processos em curso sobre o tema, de modo a tornar inválidas as cobranças de DIFAL/ICMS entre o período de 5/1/2022 a 5/4/2022.
Vale ressaltar que ainda cabem Embargos de Declaração, ou para alterar o seu mérito – o que é mais incomum – ou para modulá-los. Além disso, está pendente de julgamento pelo STF o Tema nº 1.266 da Repercussão Geral, o qual discute exatamente o mesmo tema debatido nas ações diretas, de maneira que é esperado que seja aplicado ao tema o mesmo entendimento firmado neste julgamento.
O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise.