A RFB publicou em junho a Solução de Consulta COSIT n° 108/2023, que dispõe sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre a Hora Repouso Alimentação (“HRA”), paga em decorrência da supressão do intervalo intrajornada (repouso e alimentação) do empregado, após a Lei n° 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Antes da Reforma Trabalhista, a 1ª Turma do STJ possuía entendimento de que a HRA possuía natureza indenizatória, enquanto a 2ª Turma entendia se tratar de verba remuneratória.

Diante da referida divergência, a 1ª Seção do STJ, em sede de Embargos de Divergência (EREsp nº 1.619.117/BA), definiu pela incidência de contribuição previdenciária sobre a HRA, até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, aplicando, por analogia, o posicionamento aplicado às horas extras.

Ocorre que a Lei n° 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou o § 4º do artigo 71 da CLT, que passou a constar expressamente que o valor pago pelo empregador em razão dessa supressão do intervalo intrajornada mínimo tem natureza indenizatória:

Não obstante, a RFB, na referida Solução de Consulta, manifestou entendimento de que a natureza indenizatória expressamente conferida à verba no § 4º do artigo 71 da CLT não teria o condão de alterar as condições estabelecidas pela legislação tributária, especialmente na Lei n° 8.212/91. De acordo com a RFB, seria necessária previsão excluindo expressamente a verba da hipótese de incidência da contribuição previdenciária na Lei n° 8.212/91.

A 2ª Turma do STJ vem adotando posicionamento parecido no sentido de que “A alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o efeito de modificar o entendimento desta Corte. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (art. 4º, I, do CTN).” (AgInt no REsp n. 1.922.731/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023)

Entretanto, entendemos que a Solução de Consulta vai de encontro à intenção do legislador ordinário após a Reforma Trabalhista, que qualificou expressamente como indenizatório o valor pago ao empregado pela supressão total ou parcial do intervalo intrajornada (HRA), de modo que não poderia sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

Importante mencionar que o STJ, no julgamento do EREsp nº 1.619.117/BA, deixou claro em obter dictum que a Lei n° 13.467/2017 classificou tal verba como indenizatória na CLT, motivo pelo qual está equivocado o posicionamento da 2ª Turma do STJ no precedente acima mencionado.

Assim, entendemos ser possível o ajuizamento de medida judicial para assegurar o direito de não recolher a contribuição previdenciária sobre a Hora Repouso Alimentação (“HRA”), paga em decorrência da supressão do intervalo intrajornada (repouso e alimentação) do empregado, após a Lei n° 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o tema, bem como ajuizar medida judicial para garantir a não tributação da HRA pela contribuição previdenciária.