A 1ª Seção do STJ, na sessão da tarde dessa quarta-feira (23/11), suspendeu o julgamento do Tema Repetitivo nº 1125/STJ, com 1 (um) voto pela possibilidade de se excluir o valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
Pretende o contribuinte a aplicação do entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema nº 69/STF, no qual se decidiu que o ICMS não poderia ser enquadrado como “receita”, por se enquadrar, na verdade, como uma despesa (receita dos estados).
Voto do Ministro Gurgel
O Ministro relator, em seu voto, fez considerações sobre o sistema de substituição tributária enquanto mecanismo especial de arrecadação e, nessa linha de raciocínio, destacou que não se trata de incentivo ou benefício fiscal, tampouco aumento ou diminuição da carga tributária.
Destacou o ministro que o substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST ao transmitir a titularidade da mercadoria e, por uma questão de praticidade, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
Assim, para o ministro, os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles se encontra tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
Dito isso, o relator manifestou que, à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva, da livre concorrência e da tese fixada no Tema nº 69/STF, devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, devidos pelo substituído, no regime de substituição progressiva.
Até porque, na medida em que o regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, concederia aos estados e ao DF a possibilidade de invadir a competência tributária da União, o que poderia comprometer o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.
Propôs então o relator a fixação da seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Em seguida, a Ministra Assusete Magalhães pediu vista antecipada, no que foi suspenso o julgamento.
Perspectivas de julgamento
É possível estimar que a discussão travada no STJ terá um caráter definitivo, nos limites da nossa jurisprudência.
Isso porque o STF, ao analisar o Tema nº 1.098, reputou ser infraconstitucional a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que caberá ao STJ a palavra final sobre a matéria.
O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, bem como avaliar as possibilidades de êxito, nas esferas judicial e administrativa, para a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.