Em 30/05/2023 foi publicada na edição extra do Diário Oficial a Lei nº 14.592/2023, responsável pela conversão da MP nº 1147/2022.
A referida MP nº 1147/2022 tratava originalmente dos benefícios do PERSE, mas o Congresso Nacional, durante o processo de conversão em lei, incorporou a determinação de exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS, a qual estava prevista originalmente na MP nº 1159/2023.
Neste sentido, a Lei nº 14.592/2023, além de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS, determinou a revogação dos artigos 1º e 2º da MP nº 1159/2023 e a convalidação dos referidos dispositivos, os quais tratavam exatamente da exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS.
Entendemos que a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS é inconstitucional, tendo em vista que (i) não decorre da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, como reconhecido pela própria PGFN; (ii) viola frontalmente a decisão do Supremo, pois significa, por meios sub-reptícios, incluir o ICMS na base do PIS e da COFINS; (iii) o ICMS compõe o valor do bem ou do serviço adquirido, que é a base de cálculo do créditos das referidas contribuições, que é apurada pelo método subtrativo-indireto, de modo diverso do ICMS e do IPI; e (iv) afronta claramente os princípios da não-cumulatividade específica para o PIS/COFINS e da isonomia.
Ocorre que, além desses argumentos contrários à vedação ao crédito de PIS/COFINS, entendemos ser possível a alegação de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS deve respeitar a anterioridade nonagesimal.
Isso porque a jurisprudência do STF entende que deve ser respeitada a anterioridade quando ocorrer instituição ou majoração de tributo durante a conversão da medida provisória em lei, ou seja, se tal previsão não estava na redação original da MP.
Conforme visto acima, no caso da Lei nº 14.592/2023, a determinação de exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS não estava prevista na MP nº 1147/2022, e somente foi incluída durante o curso da conversão da referida MP em lei, de modo que deve ser respeitada a anterioridade.
Assim, do ponto de vista formal, entendemos ser possível sustentar que a vedação ao crédito de PIS/COFINS sobre o ICMS deveria ser válida após 90 (noventa) dias da publicação da Lei nº 14.592/2023, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Em relação ao período de 1º a 29 de maio de 2023, em que estava vigente a MP nº 1159/2023, com a revogação da referida MP pela Lei nº 14.592/2023, a MP deveria perder eficácia desde a sua edição, devendo o Congresso Nacional disciplinar por decreto legislação as relações jurídicas dela decorrentes (artigo 62, § 3º, da CF/88). Entretanto, a expressa convalidação dos artigos 1º e 2º da MP pela Lei nº 14.592/2023 pode tornar desnecessário o decreto legislativo.
Diante dessa circunstância, o escritório schneider, pugliese, se mantém à disposição para traçar estratégias judiciais ou administrativas a serem adotadas para manter o crédito de PIS/COFINS sobre o ICMS ou, subsidiariamente, a manutenção do crédito nos 90 dias posteriores à publicação da Lei nº 14.592/2023.