No julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, formou-se maioria (6 x 5) em favor da vertente do Ministro Relator Edson Fachin para garantir a manutenção e a transferência dos créditos de ICMS, sendo que a transferência deverá ser regulamentada pelos Estado até 01/01/2024, bem como modular os efeitos da decisão para que tenha efeitos somente a partir de 01/01/2024, com exceção das ações judiciais e processos administrativos existentes até a data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49.
Como não foi alcançado o quórum mínimo de 8 votos necessários para a modulação, ainda há dúvida a seu respeito.
Há consenso entre os Ministros sobre a necessidade de modulação para que a decisão de mérito da ADC 49 não produza efeitos ao menos até 01/01/2024, mas ainda não há maioria qualificada sobre a data exata da modulação.
A proclamação do julgamento ocorrerá em sessão presencial do plenário, pautada para ocorrer no dia 19/4 (quarta-feira), oportunidade em que deverá ser definida também a extensão da modulação dos efeitos da decisão (a partir de 01/01/2024 ou outra data).
A ADC 49 foi ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, com o objetivo de ver declarados constitucionais dispositivos da Lei Kandir, para validar a incidência de ICMS em transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O Supremo, então, ratificou a sua jurisprudência e julgou a ação improcedente à unanimidade, sob o entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade.
Contra essa decisão, as partes opuseram Embargos de Declaração para esclarecimento dos seguintes temas: (i) modulação da decisão com efeitos apenas prospectivos, (ii) manutenção dos créditos nas operações anteriores, e (iii) possibilidade de transferência dos créditos nas operações interestaduais de transferência entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
Após a votação somada a aditamentos e retificações de votos, o Plenário se dividiu nas correntes abaixo.
Voto do Relator Ministro Edson Fachin, que foi acompanhado por outros 5 Ministros, no seguinte sentido:
(i) Os contribuintes têm o direito de não estornarem o crédito de ICMS concernente às operações anteriores;
(ii) Modular os efeitos da decisão para que tenha efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito; e
(iii) Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, reconhecer o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli apresentou voto parcialmente divergente, a fim de:
(i) Acompanhar o Relator, reconhecendo ser inviável o estorno do crédito;
(ii) Modular os efeitos da decisão, ressalvados os processos administrativos e judiciais, a fim de que tenha eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos;
(iii) Declarar que compete ao legislador complementar, e não ao STF, tratar da sistemática de transferência de créditos;
(iv) Caso o legislador complementar não o faça, poderão os legitimados propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Apesar da manifestação de todos os Ministros em julgamento virtual, o julgamento foi suspenso para que o resultado seja proclamado em uma sessão presencial (19/4), com o objetivo de esclarecer alguns pontos do julgamento, em especial a extensão da modulação.
Entretanto, temos algumas questões já definidas: (i) a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimento da mesma pessoa jurídica, (ii) o direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações anteriores, e (iii) o direito de transferência do crédito de ICMS, a ser regulamentado pelos Estado até 01/01/2024.
A dúvida ainda reside sobre a extensão da modulação dos efeitos da decisão, em especial a data que a decisão passará a surtir efeitos (01/01/2024 ou outra), pois não foi alcançado o quórum de 8 votos em favor do voto do Ministro Fachin.
É provável que o STF defina essa data na proclamação do resultado, sendo a mais provável aquela que alcançou a maioria dos votos (01/01/2014).
Esse foi o procedimento adotado pela Suprema Corte na ADI 4411, que não alcançou 8 votos para a tese da modulação, mas ficou definida a modulação da vertente que tinha mais votos quando da proclamação do resultado do julgamento em sessão presencial.
Não descartamos também a hipótese de que o STF venha a esclarecer melhor a possibilidade de transferência dos créditos, mas não é usual em proclamação de resultado.
O escritório schneider, pugliese, segue acompanhando com diligência a matéria, e permanece à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca do referido julgamento, das perspectivas para a proclamação do resultado, e das repercussões do julgamento no planejamento tributário dos interessados.