Em 28 de agosto, o Presidente assinou a Medida Provisória nº 1.184/2023, que promoveu relevantes alterações sobre o Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos de fundos de investimentos fechados no País.

Até a edição da referida MP, as aplicações nos fundos de investimento fechados tinham a sua tributação diferida até o momento da amortização, resgate ou alienação das cotas, não se sujeitando ao chamado “come-cotas”, sistemática de tributação periódica aplicado aos fundos de investimentos abertos, onde os cotistas são tributados duas vezes por ano, mediante a aplicação de alíquota de 20% ou 15% para carteira do fundo de curto ou longo prazo, respectivamente.

De acordo com a sua Exposição de Motivos, a MP nº 1.184/2023 tem por objetivo igualar a regra de tributação dos fundos fechados àquela aplicada aos fundos abertos, ou seja, os rendimentos das aplicações em fundos fechados ficarão sujeitos ao “come-cotas”, isto é, retenção na fonte do Imposto de Renda de forma periódica, duas vezes ao ano.

São excetuados da tributação acima mencionada os rendimentos decorrentes de fundos específicos: (i) Fundos de Investimento em Participações – FIP; (ii) Fundos de Investimento em Ações – FIA; (iii) e Fundos de Investimento em Índice de Mercado – ETF, com exceção dos ETFs de Renda Fixa, desde que cumpram os requisitos impostos pela MP.

Essa não é a primeira vez que o Governo tenta instituir o “come-cotas” nos fundos de investimento fechados. A MP nº 806/2017 também havia instituído o “come-cotas” nos fundos fechados, mas a referida MP caducou.

Entendemos que a nova tentativa de instituição do “come-cotas” para os fundos de investimento fechados pela MP nº 1.184/2023 contraria o disposto no artigo 43 do CTN, que prevê que a incidência do imposto de renda depende da aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica sobre a renda ou sobre os proventos de qualquer natureza.

Isso porque a MP nº 1.184/2023 acarreta a tributação de rendimentos ainda não realizados pelo cotista, uma vez que, no caso de fundos de investimento fechados, não se admite o resgate de cotas antes do término do prazo de duração do fundo.

Ou seja, ainda que haja a valorização de suas cotas, o cotista não possui disponibilidade econômica ou jurídica sobre a referida valorização, de forma que a sua tributação impõe patente afronta ao princípio da realização de renda.

Assim, no caso de fundos de investimento fechados, não há disponibilidade econômica, em virtude da falta de distribuição dos rendimentos aos cotistas, nem disponibilidade jurídica, em razão da impossibilidade de resgate antes do encerramento do fundo.

Por outro lado, nos fundos de investimento abertos, como o cotista pode alienar as suas cotas a qualquer tempo, a tributação seria justificada.

Ademais, a MP nº 1.184/2023 ainda prevê a incidência do “come-cotas” sobre os rendimentos auferidos até 31 de dezembro de 2023, com a possibilidade de o contribuinte optar pela tributação em até 24 parcelas ou em 4 parcelas com a alíquota de 10%.

Todavia, a tributação do estoque de rendimentos viola frontalmente o princípio da irretroatividade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição, que estabelece a vedação à instituição de tributos em relação a “fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.

Isso porque os rendimentos auferidos antes da edição da MP nº 1.184/2023 devem ser tributados pela regra então vigente, isto é, a tributação no momento da amortização, resgate ou alienação das cotas.

Neste sentido, em situação análoga, o STF, no julgamento da ADIN nº 2.588, declarou (i) a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 para as sociedades coligadas, por criar verdadeira ficção jurídica a respeito do momento de disponibilidade de renda, bem como (ii) a inconstitucionalidade do parágrafo único do referido dispositivo, o qual previa a aplicação da nova sistemática para os lucros apurados antes da sua vigência, em razão da violação ao princípio da irretroatividade.

Consideramos, portanto, haver fortes argumentos para afastar a sistemática de tributação imposta pela MP 1.184/2023, de modo que o escritório schneider, pugliese, se mantém à disposição para traçar estratégias judiciais ou administrativas a serem adotadas em função da nova legislação.