Foi publicada, nesta quinta-feira (31/08), a Medida Provisória nº 1.185/2023, a qual altera profundamente o tratamento fiscal dado às subvenções de investimento, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.
A referida MP revoga o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, o § 2º do artigo 38 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o inciso X do § 3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e o inciso IX do § 3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/30.833/2003, os quais previam a exclusão da subvenção de investimento da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Em seu lugar, foi criado um “crédito fiscal de subvenção para investimento”.
A pessoa jurídica tributada pelo lucro real poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, que corresponderá ao produto das receitas de subvenção e da alíquota do IRPJ e do acional (25%), sendo necessária a prévia habilitação perante a RFB.
Na apuração do crédito fiscal, somente poderão ser computadas as receitas de subvenção que (i) estejam relacionadas com a implantação ou a expansão do empreendimento econômico, (ii) sejam reconhecidas após a conclusão da implantação do empreendimento econômico e o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica.
A MP indica as hipóteses que não podem ser computadas no crédito fiscal, sendo as mais relevantes: (i) a parcela das receitas que supera o valor das despesas relativas à implantação ou expansão do empreendimento econômico, (ii) as receitas que não tenham sido computadas na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e (iii) as receitas reconhecidas após 31/12/2028.
Ou seja, as receitas de subvenção somente poderão compor o crédito fiscal se forem previamente tributadas pelo IRPJ e CSLL, sendo ainda limitadas ao valor das despesas relativas à implantação ou expansão do empreendimento econômico.
A impossibilidade de apuração das receitas reconhecidas após 31/12/2028 indica a data de encerramento do referido benefício, que parece estar em consonância com o texto da Reforma Tributária (PEC 45), que prevê um cronograma de extinção gradual dos benefícios fiscais de ICMS a partir de 2029 até 2032.
O crédito fiscal poderá ser objeto de compensação com débitos de tributos federais, ou objeto de ressarcimento, sendo que o prazo para ressarcimento é de 4 anos após o protocolo do pedido de ressarcimento.
Os pedidos de ressarcimento ou compensação somente serão recepcionados no ano-calendário seguinte ao reconhecimento das receitas de subvenção e após a entrega da respectiva ECF.
Dessa forma, as receitas de subvenção passam a ser tributadas pelo IRPJ (25%), CSLL (9%), PIS (1,65%) e COFINS (7,6%), sendo possível a posterior apuração de crédito fiscal de subvenção que poderá ser compensado a partir do ano-calendário seguinte ou ressarcido no prazo de 4 anos.
Considerando a prorrogação do prazo de 60 (sessenta dias) para a conversão da MP em Lei, bem como a suspensão da contagem durante o recesso parlamentar, o Congresso Nacional terá até o dia 07/02/2024 para aprovação do texto. Mas se não for convertida em Lei ainda este ano, seus efeitos serão postergados para 2025, nos termos do artigo 62, § 2º, da Constituição.
A MP nº 1.185/2023, caso seja convertida em Lei, encerra o tratamento fiscal dado às subvenções de investimento como conhecemos.
Para os benefícios fiscais de ICMS referentes às chamadas “grandezas negativas” (isenção, redução da base de cálculo e alíquota e diferimento), a revogação do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e do o § 2º do artigo 38 do Decreto-Lei nº 1.598/77 acaba com a possibilidade de exclusão dos referidos benefícios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Isso porque o STJ, no julgamento do Tema 1.182, entendeu que não se aplica o pacto federativo para tais benefícios fiscais de ICMS, sendo a sua exclusão possível com base no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 (mediante constituição de reserva).
Importante mencionar que isso não permite a tributação dos benefícios fiscais de ICMS relativos às “grandezas negativas”, pois o próprio STJ, no julgamento do Tema 1.182, afirmou que tais benefícios sequer constituem receita para a pessoa jurídica.
Por outro lado, em relação ao crédito presumido de ICMS, entendemos que a alteração legislativa não permite a tributação pelo IRPJ e CSLL, na medida em que o STJ decidiu, no ERESP 1.517.492/PR, que os referidos tributos federais não incidem sobre o crédito presumido de ICMS em razão do pacto federativo, sendo que tal entendimento foi reiterado no julgamento do Tema 1.182.
Dessa forma, para os contribuintes que não recolhiam o IRPJ e a CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS em virtude da constituição de reserva, com base no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, poderão ajuizar medida judicial para manter a não tributação com base no entendimento do STJ sobre o pacto federativo.
Os contribuintes que já tinham tal medida judicial, é possível que seja exigida nova ação para afastar a previsão da MP nº 1.185/2023 (e a eventual Lei de conversão).
Por fim, com relação à incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS, a legislação sequer previa a exigência de reserva para a não tributação. Com a revogação de tal previsão normativa, será necessário o ingresso de medida judicial para não tributar os créditos presumidos de ICMS pelo PIS e COFINS em razão do pacto federativo, sendo que tal tema se encontra pendente de julgamento pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 843).
O escritório schneider, pugliese, encontra-se à disposição para esclarecer dúvidas a respeito do tema, bem como traçar estratégias judiciais e/ou legislativas a serem adotadas em função das alterações da nova Medida Provisória.