Na última sexta-feira do ano de 2023, 29 de dezembro, foi publicada a Lei Complementar nº 204/2023, sancionada pela Presidência da República, que altera a Lei Kandir para vedar a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS) nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A alteração em comento, que entrará em vigor em 1º de janeiro de 2024, encontra-se no §4º do art. 12, da Lei Kandir, o qual descaracteriza a ocorrência de fato gerador do ICMS na saída de mercadorias de estabelecimento para outro de mesma titularidade, assim como indica as hipóteses para transferência de créditos (pela unidade federada de destino e pela unidade federada de origem).

Como consequência, revogou-se o §4º do art. 13 da Lei Kandir, que justamente tratava da base de cálculo nas transferências e foi declarado inconstitucional pelo STF, na ADC 49.

Originalmente, o projeto de lei aprovado pelo Senado Federal previa que, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderia ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, a fim de possibilitar a apropriação de crédito pelo estabelecimento destinatário.

No entanto, o Presidente da República vetou a alternativa acima, por entender que seria contrária ao interesse público, por trazer insegurança jurídica, dificultar a fiscalização tributária e aumentar a probabilidade de elisão fiscal, ou ainda, evasão fiscal, alinhando-se ao posicionamento firmado pelo STF, no julgamento da ADC 49.

Importante destacar que a Lei Complementar nº 204/2023, distanciando-se do Convênio ICMS n.º 178/2023, não estabeleceu expressamente a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, afirmando-se, apenas, que o crédito seria mantido.

O problema é que os créditos serão assegurados pelos Estados de origem e de destino de acordo com as alíquotas interestaduais incidentes sobre as vendas. Isto significa dizer que, a despeito de a transferência dos créditos não ser obrigatória, na prática a transferência deve se impor, para o uso e fruição total dos créditos.

Tal metodologia, em nosso sentir, pode ser questionada, diante dos termos dos votos vencedores na ADC 49, que definiram a transferência dos créditos como uma faculdade.

Frente à essa dissonância e dada a qualidade de norma infralegal do Convênio nº 178/2023, entendemos que permanecem lacunas normativas a respeito do caráter obrigatório da transferência de crédito e dos critérios para definição da base de cálculo nas saídas em transferências.

O schneider, pugliese, permanece à disposição para quaisquer dúvidas e/ou maiores detalhes sobre os impactos da Lei Complementar.