Em 2015, a Emenda Constitucional n° 87/2015 instituiu o Diferencia de Alíquotas do ICMS (“DIFAL”) sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte do imposto.

Neste sentido, o Estado de São Paulo editou a Lei Estadual nº 15.856/2015, a qual incluiu o inciso XVI no artigo 2º da Lei Estadual nº 6.374/1989, para prever a cobrança do DIFAL “nas operações e prestações iniciadas em outra unidade da federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado”.

Após o STF decidir pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto, diante da ausência de previsão em lei complementar (Tema 1093), foi editada a Lei Complementar nº 190/2022 para prever a cobrança do DIFAL nessa hipótese.

Ocorre que, antes mesmo da edição da referida Lei Complementar, o Estado de São Paulo editou a Lei Estadual nº 17.473/2021 que, entre outras medidas, (i) incluiu o inciso XVIII ao artigo 2º da Lei Estadual nº 6.374/1989, o qual passou a prever a “saída de bem ou mercadoria de estabelecimento de contribuinte, destinado a consumidor final não contribuinte do imposto, domiciliado ou estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal” como fato gerador do ICMS, bem como (ii) revogou expressamente o mencionado inciso XVI do artigo 2º da Lei nº 6.374/1989.

Dessa forma, a legislação paulista atualmente prevê a incidência do DIFAL somente nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outros Estados ou Distrito Federal, e não prevê a incidência do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de São Paulo.

Assim, entendemos ser indevida a cobrança do DIFAL em operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado de São Paulo.

Considerando a situação acima descrita, o escritório schneider, pugliese, se mantém à disposição para ajuizar medida judicial para afastar a cobrança do DIFAL pelo Estado de São Paulo.