Como já decidiu o STF quando do julgamento do Tema 1.093, a exigência do DIFAL sem que haja prévia regulamentação em lei complementar é inconstitucional. E, diante disso, somente a partir da publicação da LC nº 190/2022 é que foi satisfeita a condição necessária à validade da exigência do DIFAL, nos termos dos artigos 146 e 155, §2º, XII, da CF/88.

Vale relembrar que o STF, no julgamento do Tema 171 (RE nº 439.796), já havia fixado a tese da necessária observância do adequado “fluxo de positivação” na produção normativa, por meio do qual estabeleceu condições constitucionais para a tributação. Na ocasião, foi determinado que, para que a exigência do ICMS seja legítima, é necessário que haja previsão constitucional, seguida da edição de lei complementar que delineie as normas gerais para exigência do tributo, editada posteriormente à previsão constitucional; e, por fim, legislação local implementando a cobrança do imposto, publicada posteriormente à lei complementar e em observância aos parâmetros estabelecidos na legislação complementar.

Assim, pelo entendimento do próprio STF, as Leis Estaduais que instituem a cobrança do DIFAL editadas antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 e da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, com base no Convenio ICMS nº 93/2015, nasceram inconstitucionais, tendo em vista a inexistência do seu fundamento de validade (previsão constitucional e/ou lei complementar) quando da sua publicação, bem como o desrespeito ao “fluxo de positivação” fixado pela Suprema Corte.

Para além disso, não é possível a cobrança do DIFAL com base nas Leis Estaduais editadas antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, sob o argumento de que estaria sanada a causa da inconstitucionalidade das Leis Ordinárias, considerando que o nosso ordenamento jurídico não admite a hipótese da “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento do C. STF sobre a matéria.

Já encontramos decisões nesse sentido. O E. TJDF, por exemplo, entendeu que “a Lei Distrital nº 5.546/2015 não tem eficácia diante da nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota, dada a impossibilidade de ‘constitucionalização superveniente’, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema”.

Diante disso, o schneider, pugliese, está à disposição para tratar de maneira específica quaisquer dúvidas e questionamentos sobre a impossibilidade de convalidação das Leis Estaduais editadas antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, bem como ajuizar as medidas cabíveis.