O Governo de São Paulo publicou, em 15/01/2021, o Decreto nº 65.471/21, que expressamente previu a obrigatoriedade de complemento do ICMS recolhido na modalidade de substituição tributária (ICMS-ST), nos casos em que o valor da operação final com a mercadoria ou serviço for superior àquele considerado inicialmente para recolhimento desse imposto.

De acordo com o Ofício de Justificativa do Decreto, essa previsão deve ser expressa pois a redação anterior da norma, que já determinava o recolhimento complementar (art. 265, I, do Regulamento do ICMS de São Paulo), apenas abarcava as hipóteses relacionadas àquelas mercadorias cujo preço final fosse autorizado ou fixado por autoridade competente (como, por exemplo, medicamentos). A norma está em linha com a Lei nº 17.293/20 (publicada em outubro de 2020), que inseriu o art. 66-H na Lei Paulista do ICMS, para prever a obrigatoriedade do complemento do ICMS-ST.

Nesse sentido, é importante destacar que ainda se aguarda a instituição e regulamentação do Regime Optativo de Tributação do ICMS-ST (ROT) – também previsto no art. 66-H da Lei nº 17.293/20, pelo qual o Estado e o contribuinte se comprometem a não exigir ou requerer a restituição de diferenças a título de ICMS-ST, mesmo com oscilação nos valores finais das operações.

Reputamos, todavia, inconstitucional a exigência de eventual complemento dos contribuintes, uma vez que o artigo 150, § 7º da Constituição prevê apenas a restituição imediata e preferencial do imposto indevidamente pago e não o complemento. Afinal, no exercício desta competência excepcionalíssima, cabe tão-somente aos Estados definir a base de cálculo ficta de acordo com os métodos descritos na LC 87/96, de modo a aproximar-se, o quanto possível, do preço efetivamente praticado ao consumidor final, não sendo cabível, portanto, cobrar eventual diferença do contribuinte. Se o preço final for maior do que o presumido, devolve-se o excesso. Se for maior, o Estado deve absorver os dados para fixação das margens, que é ato unilateral.