O Confaz publicou hoje, 1º de novembro, o Convênio ICMS nº 174/2023, o qual regulamenta a transferência de crédito de ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. O Convênio produzirá efeitos a partir de 1º/01/2024.
Na descrição dos motivos para o ato, o Conselho levou em consideração o recente julgamento pelo Supremo da modulação de efeitos na ADC nº 49. Porém, entendemos que há um descompasso face ao que foi decidido pelo STF, cuja conclusão adotada no julgamento não impôs condições ou limites à transferência de créditos, inclusive tratando dita transferência como uma faculdade, e não uma obrigação, como tratou o Convênio.
O Convênio estipula a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O ICMS a ser transferido será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saída; e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.
O aproveitamento do crédito atenderá às regras previstas na legislação tributária do estado de destino referentes à apropriação de ICMS recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.
O crédito de ICMS a ser transferido será calculado aplicando-se os percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas por Resolução do Senado (4%, 7% e 12%), que devem integrar o valor dos bens e mercadorias, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:
(a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
(b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
(c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
A transferência do ICMS será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.
Verifica-se que o Convênio contrariou o disposto na Lei Kandir ao alterar a base de cálculo do crédito de ICMS no que tange à saída de mercadorias não industrializadas para estabelecimento localizado em outro Estado, uma vez que definiu que o imposto incidirá sobre a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
Conforme previsão na Lei Kandir, a base de cálculo do imposto quando se tratar de mercadorias não industrializadas é o preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.
Muito embora venha sendo divulgado que houve negociações com os players do setor primário, o Convênio criou uma nova e única hipótese obrigatória, em vez de trazer uma alternativa à regra da Lei Kandir.
Além disso, na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte perante o estado de origem, observado o disposto na sua legislação interna.
O Convênio garante que a sistemática de creditamento não acarretará o cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem.
Assim, nos casos em que o estado do remente conceder um benefício fiscal do imposto, deverá ser efetuado o lançamento de um débito equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.
No julgamento da modulação de efeitos da ADC nº 49, o STF decidiu que (i) não incide o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, (ii) o contribuinte tem o direito de manter os créditos de ICMS referentes às operações anteriores, e (iii) o contribuinte tem o direito de transferir os créditos de ICMS, o que deveria ser regulamentado pelos Estados até 31.12.2023. Modulou os efeitos da decisão com validade a partir de 1º de janeiro de 2024.
Além disso, o STF não impôs quaisquer condições ou limites à transferência de créditos de ICMS, inclusive tratando essa transferência como uma faculdade, e não uma obrigação.
Já o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, cujo imposto será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. Ou seja, mantem-se o mesmo sistema de débito e crédito de ICMS para a operacionalização da transferência de crédito, ainda que o STF tenha definido que não há incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.
O Confaz, todavia, não esclareceu como os Estados vão regulamentar internamente essa sistemática para que esse lançamento a débito não implique justamente na tributação do ICMS nas operações de transferência de mercadorias, sob pena de contrariar a decisão do STF na ADC 49.
Verifica-se, ainda, que o Convênio Confaz contraria o disposto no art. 146, III, “b” da Constituição Federal, que atribui à lei complementar a regulamentação do crédito tributário.
Destaca-se que tramita na Câmara dos Deputados o PLP nº 116/2023 (antigo PLS 332/2018), já aprovado pelo Senado, no qual há a previsão de que, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, a fim de possibilitar a apropriação de crédito pelo estabelecimento destinatário.
O projeto de lei complementar já foi definido como prioritário por algumas lideranças da Câmara dos Deputados e poderá ser aprovado ainda neste ano.
Mostra-se fundamental o acompanhamento dos efeitos do Convênio, haja vista que, a partir de 1º/01/2024, impactará a operacionalização do recolhimento do imposto nas operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, bem como a sistemática de obrigações acessórias dos contribuintes.
O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para quaisquer dúvidas e/ou maiores detalhes sobre os impactos do Convênio, bem como para avaliar a possibilidade de medida judicial para assegurar a apropriação de crédito de ICMS pelo estabelecimento destinatário, nos termos do que foi decidido pela ADC 49.