Na última sexta-feira, 1º de dezembro, foi publicado o Convênio ICMS n.º 178/2023, aprovado na 385ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) realizada no mesmo dia, o qual visa regulamentar a transferência de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

O mencionado convênio produzirá efeitos no dia 1º/01/2024 e reproduz integralmente os termos estabelecidos no Convênio ICMS n.º 174/2023, cuja efetivação estava prevista após a sua ratificação nacional. Entretanto, a formulação inicial do Convênio suscitou ambiguidade ao fazer menção, no início, à Lei Complementar 24/1975 de maneira genérica, sem explicitar o dispositivo específico correspondente.

A referida menção abriu margem para discussões acerca da natureza do quórum aplicável após a não ratificação por um único estado. Isso se deu em virtude de que o Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto n.º 48.799/2023, recusou a adesão ao Convênio aprovado. Tal recusa foi fundamentada no argumento de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) permite que o sujeito passivo transfira os créditos do imposto anteriormente cobrado a título de ICMS, sem, no entanto, impor tal obrigação, como foi estabelecido pelo referido Convênio.

Diante da não ratificação por parte do Estado do Rio de Janeiro, o Confaz realizou nova reunião e deliberou que o Convênio ICMS n.º 178/2023 observaria não o quórum estabelecido pela Lei Complementar n.º 24/1975, mas sim o quórum regimental do Confaz. Conforme disposto no Art. 30, inciso III do Convênio 133/1997, esse quórum será constituído pela maioria dos representantes presentes. Assim, o Convênio ICMS 178/2013 foi aprovado pela maioria dos presentes.

1. Cláusulas e normas aplicáveis

Conforme abordado em nosso memorando referente ao Convênio ICMS n.º 174/2023, o recente Convênio ICMS n.º 178/2023 estabelece a obrigação de transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

O ICMS a ser transferido será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saída; e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

O aproveitamento do crédito atenderá às regras previstas na legislação tributária do estado de destino referentes à apropriação de ICMS recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

2. Cálculo do crédito

O crédito de ICMS a ser transferido será calculado aplicando-se os percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas por Resolução do Senado (4%, 7% e 12%), que devem integrar o valor dos bens e mercadorias, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

(a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
(b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; e
(c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

A transferência do ICMS será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

3. Ilegalidade do Convênio

Verifica-se que o Convênio contrariou o disposto na Lei Kandir ao alterar a base de cálculo do crédito de ICMS no que tange à saída de mercadorias não industrializadas para estabelecimento localizado em outro Estado, uma vez que definiu que o imposto incidirá sobre a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

Conforme previsão na Lei Kandir, a base de cálculo do imposto quando se tratar de mercadorias não industrializadas é o preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Muito embora venha sendo divulgado que houve negociações com os players do setor primário, o Convênio criou uma nova e única hipótese obrigatória, em vez de trazer uma alternativa à regra da Lei Kandir.

4. Saldo remanescente

Além disso, na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte perante o estado de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

5. Impactos em benefícios fiscais

O Convênio garante que a sistemática de creditamento não acarretará o cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem.

Assim, nos casos em que o estado do remente conceder um benefício fiscal do imposto, deverá ser efetuado o lançamento de um débito equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

6. Descompasso com a ADC n.º 49 e o PLP 116 (antigo PLS 332/2018)

No julgamento da modulação de efeitos da ADC nº 49, o STF decidiu que:

(i) Não incide o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica;
(ii) O contribuinte tem o direito de manter os créditos de ICMS referentes às operações anteriores; e
(iii) O contribuinte tem o direito de transferir os créditos de ICMS, o que deveria ser regulamentado pelos Estados até 31.12.2023. Modulou os efeitos da decisão com validade a partir de 1º de janeiro de 2024.

Além disso, o STF não impôs quaisquer condições ou limites à transferência de créditos de ICMS, inclusive tratando essa transferência como uma faculdade, e não uma obrigação.

Já o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, cujo imposto será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. Ou seja, mantem-se o mesmo sistema de débito e crédito de ICMS para a operacionalização da transferência de crédito, ainda que o STF tenha definido que não há incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.

O Confaz, todavia, não esclareceu como os Estados vão regulamentar internamente essa sistemática para que esse lançamento a débito não implique justamente na tributação do ICMS nas operações de transferência de mercadorias, sob pena de contrariar a decisão do STF na ADC 49.

Verifica-se, ainda, que o Convênio Confaz contraria o disposto no art. 146, III, “b” da Constituição Federal, que atribui à Lei Complementar a regulamentação do crédito tributário.

Destaca-se que tramita na Câmara dos Deputados o PLP nº 116/2023 (antigo PLS 332/2018), já aprovado pelo Senado, no qual há a previsão de que, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, a fim de possibilitar a apropriação de crédito pelo estabelecimento destinatário.

O projeto de lei complementar já foi definido como prioritário por algumas lideranças da Câmara dos Deputados e, na última quarta-feira (29/11), foi aprovada a sua tramitação em regime de urgência.

Com essa aprovação, o projeto poderá ser incluído automaticamente na ordem do dia para discussão e votação imediata, o que poderá ocorrer ainda neste ano.

7. Perspectivas

Mostra-se fundamental o acompanhamento dos efeitos do Convênio, haja vista que, a partir de 1º/01/2024, impactará a operacionalização do recolhimento do imposto nas operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, bem como a sistemática de obrigações acessórias dos contribuintes.

Destaca-se, ainda, que o Convênio necessitava da concordância de todos os estados da federação, de forma expressa ou tácita, para que fosse ratificado pelo Confaz. Entendemos que não pode o Convênio do Confaz, na qualidade de norma infralegal, escolher por conveniência quando deve, ou não, respeito à legislação complementar, de maneira que é possível avaliar o ajuizamento de medida judicial para afastá-lo, em razão da não observância do quórum de unanimidade exigido na Lei Complementar nº 24/1975, o qual foi reputado constitucional pelo STF na ADPF nº 198.

O schneider, pugliese, permanece à disposição para quaisquer dúvidas e/ou maiores detalhes sobre os impactos do Convênio, bem como para avaliar a possibilidade de medida judicial para assegurar a apropriação de crédito de ICMS pelo estabelecimento destinatário, nos termos do que foi decidido pela ADC 49.