O STF retomou hoje (21/10) o julgamento do Tema 118 da repercussão geral, no RE 592.616, e, por maioria, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ISS nas bases das contribuições ao PIS e à Cofins.

O julgamento foi interrompido em agosto de 2024, após sessão presencial na qual os ministros André Mendonça e Gilmar Mendes proferiram seus votos, resultando em empate de cinco votos a cinco.

Votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições o relator originário, ministro Celso de Mello, os ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, cujos votos foram mantidos após a aposentadoria, e os ministros Cármen Lúcia e André Mendonça.

Em sentido contrário, votaram os ministros Dias Toffoli, que abriu a divergência, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Para a corrente divergente, o ISS deveria permanecer na base de cálculo do PIS e da COFINS, por integrar o patrimônio do contribuinte.

Na sessão desta data, o ministro Luiz Fux proferiu o voto de desempate, acompanhando o relator original para dar provimento ao recurso dos contribuintes. Prevaleceu o entendimento de que o ISS representa um mero ingresso financeiro transitório, que não se incorpora definitivamente ao patrimônio da empresa e, por consequência, não se enquadra no conceito constitucional de receita ou faturamento. Entendimento contrário violaria o art. 195, I, “b”, da CF, na redação dada pela EC nº 20/1998.

Com o resultado de 6 a 5 a favor dos contribuintes, o Plenário fixou a seguinte tese:

“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

Quanto à modulação dos efeitos, o ministro Luiz Fux sinalizou que a decisão poderia produzir efeitos apenas para o futuro (ex nunc), a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes nessa data, bem como os fatos geradores anteriores ao marco temporal cujo tributo ainda não tenha sido recolhido, em atenção ao interesse social e à segurança jurídica.

A apreciação da modulação, contudo, foi postergada. Isso porque, diante da sensibilidade do tema para o cenário econômico, a Corte deliberará sobre o ponto apenas em eventuais Embargos de Declaração, seguindo a praxe recente do Supremo. Não há, portanto, definição sobre o alcance temporal da decisão neste momento.

O Schneider Pugliese está à disposição para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.