O STF concluiu, nesta quarta-feira (07/10), o julgamento do Tema 843 da repercussão geral (RE 835.818) e definiu, por 7 votos a 4, que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal, decorrentes de incentivos fiscais, não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Prevaleceu o voto do Relator, o Ministro aposentado Marco Aurélio, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia e pelos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que proferiram seus votos na sessão presencial após pedido de destaque do Ministro Gilmar Mendes, em sessão virtual de 2021.

Foram mantidos os votos proferidos pelos Ministros aposentados Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso em sessão virtual anterior.

Restaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Gilmar Mendes e Luiz Fux, que mantiveram seus votos proferidos anteriormente e acompanharam a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes em sessão virtual.

Na assentada, o Ministro Dias Toffoli alterou o seu voto anteriormente proferido em sessão virtual, em razão dos argumentos trazidos pelas sustentações orais das partes e dos amici curiae.

O recurso extraordinário foi interposto pela União, que defendia que os créditos presumidos de ICMS configurariam receita incorporada ao patrimônio da empresa e, portanto, deveriam compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. O contribuinte, por sua vez, sustentou que os valores representariam redução de custo decorrente de benefício fiscal, e não ingresso de receita tributável pela União.

Durante o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes, ao acompanhar a divergência, sustentou que o crédito presumido de ICMS representa vantagem econômica incorporada ao patrimônio do contribuinte, uma vez que corresponde à redução de uma obrigação tributária que deixa de ser paga e não precisa ser posteriormente restituída ou repassada.

Na mesma linha, o Ministro Alexandre de Moraes destacou que os estados podem renunciar a tributos de sua própria competência, mas não poderiam, ao conceder benefícios fiscais de ICMS, impedir a tributação federal sobre a parcela correspondente às contribuições sociais.

A despeito da divergência, prevaleceu o entendimento de que a tributação federal dos créditos presumidos de ICMS poderia reduzir ou neutralizar os efeitos dos benefícios fiscais concedidos pelos estados, interferindo na política fiscal adotada por outro ente federativo.

O Ministro Edson Fachin destacou que a incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos produziria efeito negativo sobre as políticas fiscais estaduais, na medida em que permitiria à União retirar, ainda que indiretamente, parte dos efeitos dos benefícios concedidos pelos estados.

A decisão é favorável às empresas que utilizam benefícios fiscais estaduais, ao afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre os respectivos créditos presumidos de ICMS.

Ainda não houve a publicação do acórdão, que deverá detalhar os fundamentos adotados pelo Tribunal e a extensão do entendimento firmado. Na sessão, também não houve discussão ou deliberação acerca da possível modulação dos efeitos da decisão, matéria que poderá ser objeto de Embargos de Declaração a serem eventualmente opostos.

O escritório Schneider Pugliese permanece à disposição para prestar esclarecimentos e avaliar os impactos do julgamento para as empresas beneficiárias de incentivos de ICMS.