Prezado(a)s,

Informo que a 1ª Turma, à unanimidade, deu provimento ao Agravo Interno no REsp nº 1893596 do Banco Itaú, para afastar a incidência de ISS sobre a diferença entre a tabela de preços publicada pelo Agravante e o preço efetivamente cobrado (preços diferenciados).

Histórico do caso

O Banco Agravante pretende reformar decisão monocrática do Relator, na parte em que conheceu e deu provimento ao recurso especial do Município, relativamente à alegação de que acórdão recorrido do TJSP teria violado o art. 7º da LC 116/03 (“A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”), ao cancelar as exigências de ISS sobre a diferença entre valores de tarifas máximas publicados pelo Banco Agravante e os valores efetivamente cobrados dos clientes em razão de disposições contratuais (preços diferenciados).

Argumenta o Agravante que a jurisprudência afasta a incidência de tributos sobre descontos que efetivamente não consubstanciam receitas do prestador/vendedor (v. RE 567.935/SC) no qual os Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso e Luiz Fux manifestaram-se no sentido de que os descontos em questão consistem em “abatimentos” que não compõem a base de cálculo do tributo, uma vez que não fazem parte do preço final praticado.

Votação e proclamação do resultado

O Ministro Relator consignou em seu voto que assiste razão ao Banco Agravante. Isso porque, conforme a jurisprudência do STJ, apenas os descontos incondicionais concedidos pelo prestador não integram a base de cálculo do ISS; assim, se concedidos mediante condição, sofrerão a incidência do imposto.

Além disso, para o Ministro, embora essa orientação tenha se firmado quando da interpretação do art. 9º do Decreto-Lei 406, ela igualmente se aplica aos fatos geradores ocorridos já na vigência da LC 116/2003, visto que o seu art. 7º têm idêntico teor normativo.

Destacou então o motivo principal que justifica a mudança de seu entendimento em relação à sua decisão agravada, concernente à conceituação de descontos condicionados e incondicionados para fins de composição da base de cálculo de impostos sobre o consumo, sedimentado pela jurisprudência do STJ segundo a qual os descontos incondicionados são aqueles ajustados livremente entre o contribuinte e o seu cliente consumidor para a fixação do preço em momento anterior à realização do fato gerador.

Já os condicionados são aqueles relacionados com a obrigação a ser admitida pelo cliente consumidor em momento posterior à realização do fato gerador, isto é, de caráter futuro e incerto.

Na hipótese, os descontos de tarifa concedidos pelo Banco decorrem do prévio atendimento pelo cliente de cláusula acertada com a instituição bancária, volume de negócios, ou seja do implemento de condição contratual em momento anterior ao fato gerador do imposto, que é a prestação de serviços contratada. Assim, cuidando-se de ajuste de preço livremente pactuado, que não está condicionado à concretização de evento futuro e incerto à realização do fato gerador, o ISS deve incidir somente sobre o valor efetivamente praticado pelo Banco prestador, sendo descabida a inclusão da diferença existente entre esse valor e aquele fixado como limite máximo pelo Banco Central, para o cálculo do imposto.

Votou então, no que foi acompanhado pela 1ª Turma, para dar parcial provimento ao Agravo Interno do Banco, para reconhecer a ilegitimidade da cobrança do ISS sobre as diferenças sobre as diferenças entre o preço das tarifas diferenciadas cobradas pelo Banco e os valor permitido pelo Banco Central.

Acompanharemos a publicação do acórdão.